D.M. LL.PP.. 05/06/2002 n. 11

-L'efficacia della novazione soggettiva dell'aggiudicatario nei confronti del committente è tuttavia subordinata, in primo luogo, alla comunicazione alla stazione appaltante della intervenuta modifica soggettiva dell'aggiudicatario (art. 1 del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 11 maggio 1991, n. 187) con la indicazione anche dei requisiti posseduti dal nuovo soggetto (art. 35, comma 1, Legge n. 109/1994 e successive modificazioni) ed, in secondo luogo, alla non opposizione della stazione appaltante, da esprimersi nel termine massimo di sessanta giorni dalla data della comunicazione, al subentro del nuovo soggetto (art. 35, comma 2, Legge n. 109/1994 e successive modificazioni), in quanto questi risulti privo dei requisiti prescritti dalla normativa speciale (art. 10-sexies, Legge 31 maggio 1965, n. 575).

-La seconda delle due circostanze non pone alcun problema. Va invece esaminata la prima disposizione secondo la quale il nuovo soggetto deve documentare i propri requisiti. La disposizione va peraltro letta unitamente alla disposizione dell'ordinamento (art. 15, comma 9, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000) che dispone, in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di una azienda o di un suo ramo, che il nuovo soggetto ha la facoltà di avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine. In particolare, merita attenzione l'espressione può avvalersi contenuta nella disposizione, che sta chiaramente ad indicare come al nuovo soggetto sia riconosciuta la facoltà di avvalersi o anche, se del caso, di non avvalersi dei requisiti già spettanti al cedente.

- La titolarità dei requisiti non è, quindi, un fatto automatico in quanto si trasmette al cessionario soltanto se questo sia a ciò interessato. Occorre, però, domandarsi se è sufficiente, affinchè la trasmissione abbia luogo, la sola manifestazione di volontà del cessionario di avvalersi dei requisiti del cedente. La risposta non può essere positiva in quanto le nuove disposizioni stabiliscono che la disamina della documentazione volta a verificare la sussistenza dei requisiti degli esecutori dei lavori pubblici spetta, fatto salvo il periodo transitorio (1 gennaio 2000-31 dicembre 2001), esclusivamente agli organismi di attestazione autorizzati a svolgere tale attività dall'Autorità.

- Occorre, però, stabilire come si debba procedere nel caso che la modifica dell'aggiudicatario avvenga nel periodo di vigenza del nuovo sistema ma l'appalto è stato indetto e aggiudicato prima dell'entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione. Va stabilito se è possibile in questo particolare caso che la verifica del possesso dei requisiti sia effettuata direttamente dalla stazione appaltante sulla base delle regole previgenti oppure se la dimostrazione debba avvenire comunque mediante presentazione dell'attestazione rilasciata da una SOA. La risposta non può essere positiva in quanto come prima osservato a partire dal 1 gennaio 2002 condizione necessaria e sufficiente per la partecipazione alle gare e la esecuzione dei lavori è il possesso dell'attestazione di qualificazione.

- Va osservato, sulla base delle suddette disposizioni, che il rilascio dell'attestazione di qualificazione ad un cessionario è subordinata alla verifica a cura della SOA incaricata dal cessionario di rilasciargli la suddetta attestazione di qualificazione della sussistenza di alcune circostanze. Una prima circostanza da verificare è quella che si sia perfezionato il contratto mediante il quale è stato trasferito quel complesso di beni organizzati (azienda o ramo di questa) la cui titolarità implica il possesso dei requisiti dei quali il nuovo soggetto intende avvalersi. Il semplice fatto che il contratto sia stato stipulato non è tuttavia di per sè sufficiente a conferire al nuovo soggetto la titolarità dei requisiti di cui si tratta. Occorre infatti che mediante quel contratto i contraenti abbiano effettivamente proceduto ad un trasferimento di azienda o di un ramo di essa, circostanza che sussiste se il cedente ha trasferito in toto tutta la propria organizzazione o una sottoorganizzazione e non singole sue parti e se, per effetto di tale trasferimento, ne sia rimasto privo. Non si avrebbe infatti un trasferimento di azienda se, ad esempio, i contraenti avessero inteso cedere uno o più contratti di appalto in corso di esecuzione o anche determinate attrezzature o altre risorse già facenti capo all'azienda ceduta.

-Va considerato, in particolare, a riguardo che l'espressione "trasferimento di ramo d'azienda relativo al settore lavori pubblici" implica seri dubbi interpretativi circa l'effettiva volontà delle parti, tanto che per ricostruirla si possono soltanto formulare ipotesi. Una prima ipotesi è che all'azienda ceduta facessero capo più attività, tra le quali quella delle costruzioni, e che le parti abbiano inteso cedere tutto quanto occorre a svolgere questa attività. Se così è, l'espressione "trasferimento di ramo d'azienda relativo al settore lavori pubblici" è impropria e la SOA incaricata dal cessionario di rilasciargli la qualificazione incontrerà difficoltà nell'accertare la sussistenza di quelle circostanze in presenza delle quali il cessionario "può avvalersi" della qualificazione già spettante al cedente. A questo scopo sarebbe stato invece necessario che il contratto avesse avuto ad oggetto il trasferimento del "ramo di azienda relativo alle costruzioni", che evidentemente riguarda tutta l'attività costruttiva, a nulla rilevando che venga svolta su incarico di soggetti pubblici o privati, dal momento che alla qualificazione oggettiva dei lavori è indifferente la natura giuridica del committente. Dal punto di vista della produzione, infatti, realizzare una scuola per incarico di un soggetto pubblico non è cosa diversa dal realizzare un edificio di abitazione per incarico di un soggetto privato, essendo identiche le prestazioni richieste ed essendo necessario in entrambi i casi disporre di un uguale "complesso di beni", inteso come combinazione di risorse materiali e umane, in particolare tecniche.

- Un'altra possibile ipotesi è che l'oggetto del trasferimento sia la parte (ramo) di un'azienda finalizzata esclusivamente all'attività di costruzioni, il cui titolare abbia voluto trasferire un sotto-settore produttivo caratterizzato esclusivamente o in larghissima prevalenza dalla committenza pubblica. Anche in questo caso, l'espressione "trasferimento di ramo d'azienda relativo al settore lavori pubblici" risulta impropria e la SOA incaricata dal cessionario di rilasciargli la qualificazione dovrà affrontare difficoltà ancora maggiori che nel primo caso.

- In ogni caso per aversi un effettivo trasferimento di ramo di azienda, dunque, dall'azienda originaria dovrà essere stata enucleata quella sottoorganizzazione che, pur costituendone una parte, abbia una composizione, un'organicità, una qualità ed un'efficienza tali da poterla rendere, anche in tale sua nuova configurazione, un "complesso dei beni organizzati ... per l'esercizio dell'impresa", di cui alla norma del codice civile.

-Occorre quindi accertare ciò che le parti hanno effettivamente ceduto e ciò che il cedente ha trattenuto per sè, per arrivare a stabilire, di conseguenza, quali siano i requisiti dei quali il cessionario possa avvalersi e quali altri spettino tuttora al cedente.

- Alla SOA incaricata di rilasciare l'attestazione al cessionario del ramo di un'azienda deve, pertanto, competere anche provvedere affinchè sia di conseguenza modificata l'attestazione a suo tempo rilasciata al cedente, per adeguarla alla mutata situazione. Se così non fosse, infatti, si verificherebbe una situazione assurda, in cui un'unica organizzazione aziendale conferirebbe la titolarità dei requisiti di Legge a due distinti soggetti: il suo "vecchio" e il suo "nuovo" titolare.

-Alle stesse conclusioni si perviene peraltro anche in applicazione del principio secondo il quale, al fine di documentare l'esperienza acquisita dall'impresa, il certificato di aver eseguito un determinato lavoro può essere utilizzato una sola volta seppure per categorie diverse ma in misura tale che la somma degli importi riferiti a ciascuna categoria non superi l'importo totale del lavoro al quale il certificato si riferisce. Tale principio, sotteso a tutta la disciplina della qualificazione, è stato chiarito dall'Autorità con il comunicato del 6 luglio 2001, inviato a tutte le SOA.

-Quanto al soggetto che, avendo ceduto l'azienda o un suo ramo, non sia più qualificato per operare nel settore dei lavori pubblici o sia qualificato per categorie diverse da quelle originarie, cioè per categorie residuali dopo la cessione, qualora voglia nuovamente qualificarsi vi potrà procedere ma soltanto sulla base di requisiti da esso acquisiti successivamente alla cessione o sulla base di certificati di lavori eseguiti da altre imprese di cui sia stato responsabile uno dei propri direttori tecnici (art. 18, comma 14, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000). Da ultimo, per tornare alla fattispecie in ordine alla quale è stato sollevato il quesito dal consorzio ASI della Sardegna, si rileva che, essendo l'atto di trasferimento di azienda stato stipulato il 21 dicembre 2001, il termine di sessanta giorni dalla comunicazione dell'avvenuto trasferimento, entro il quale il cessionario deve documentare i propri requisiti, scade certamente dopo il 1 gennaio 2002, data di entrata in funzione a regime del sistema unico di qualificazione disposto dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000. Ne consegue che nei confronti della stazione appaltante la documentazione dei requisiti deve essere presentata con le modalità disposte dallo stesso provvedimento, cioè mediante attestazione rilasciata da una SOA autorizzata.

-Quanto al quesito relativo ai criteri e alle procedure da seguire per rilascio della attestazione di qualificazione ad una impresa sulla base di un contratto di affitto di azienda o di un ramo di azienda, va osservato che poichè non è possibile impiegare più volte i requisiti, come prima è stato precisato, è necessario accertare che il contratto di affitto sia annotato ai sensi del codice civile (art. 2556, comma 2) alla camera di commercio e riportato nel relativo certificato, in modo di rendere impossibile una duplicazione di contratti di affitto ed, inoltre, occorre accertare che il soggetto proprietario dell'azienda non sia a sua volta qualificato ed in caso positivo occorre che tale qualificazione sia ritirata o ridotta con le stesse procedure previste nel caso di cessione, fusione di azienda o di un ramo di azienda.

- Al fine di garantire i principi di uniformità di comportamento e di libera concorrenza fra gli operatori, l'Autorità tenuto conto delle considerazioni in diritto svolte dispone che le SOA, per il rilascio dell'attestazione di qualificazione ad una impresa che intende essere qualificata utilizzando i requisiti di una azienda o di un ramo di azienda da essa acquisito debbano seguire i seguenti criteri e le seguenti procedure

a) l'attestazione di qualificazione deve essere rilasciata al cessionario soltanto se risulta dagli atti che vi sia stata una effettiva cessione di un complesso di beni organizzati qualificabili come ramo di azienda e dei connessi requisiti che hanno consentito la eventuale precedente qualificazione

b) l'attestazione di qualificazione deve essere rilasciata al cessionario sulla base anche del ramo di azienda acquisito ma soltanto dopo che sia stata revocata o ridimensionata l'attestazione al suo tempo rilasciata al cedente attraverso il rilascio di una nuova attestazione che tenga conto soltanto dei requisiti non ceduti

c) il rilascio di una nuova o di una prima attestazione di qualificazione ad una impresa che ha ceduto l'azienda o un ramo di azienda può essere effettuata soltanto sulla base del possesso di requisiti diversi da quelli che hanno consentito il rilascio dell'attestazione all'impresa cessionaria